A3 Passation du marché
DESCRIPTION
(généralités : [Loi 2016-06-17], art. 2, 37°, 5, 9-10, 13, 16, 51-52, 59, 167 ; [AR 2017-04-18], art. 3)
Sont d’application :
Les références sous chaque titre indiquent l’ensemble des articles de la loi ou l’arrêté royal de passation en rapport avec leur objet.
Les clauses administratives de passation sont composées d’une part des choix à opérer et de mentions à ajouter en application des articles de la loi ou l’arrêté royal de passation, et d’autre part d’éventuelles précisions, compléments, dérogations à ces articles.
Dans la rubrique « AIDE » figurent les extraits des normes en rapport avec le titre (texte en italique, entre guillemets et référencé au début) et qui fondent les choix à opérer et de mentions à ajouter prédéfinis dans le CCTB. Les éléments soulignés dans les citations le sont à titre pédagogique.
AIDE
Art. 2, 37°, [Loi 2016-06-17] « passation : procédure de lancement d'un marché public, qui, le cas échéant, inclut les aspects suivants : la consultation préalable du marché, la publication, la sélection, l'attribution et la conclusion du marché; »
Soustraction au champ d'application et limitation artificielle de la concurrence
Art. 5, [Loi 2016-06-17] « § 1er. Un adjudicateur ne peut concevoir un marché public dans l'intention de le soustraire au champ d'application de la présente loi ou de limiter artificiellement la concurrence. La concurrence est considérée comme artificiellement limitée lorsqu'un marché est conçu dans l'intention de favoriser ou de défavoriser indûment certains opérateurs économiques.
Les opérateurs économiques ne posent aucun acte, ne concluent aucune convention ou entente de nature à fausser les conditions normales de la concurrence.
§ 2. Le non-respect de la disposition visée au paragraphe 1er, alinéa 2, donne lieu à l'application des mesures suivantes, excepté dans le cas où l'alinéa 1er du paragraphe 1er n'est pas non plus respecté, auquel cas le paragraphe 3 est d'application :
1° tant que l'adjudicateur n'a pas pris de décision finale et que le marché n'est pas conclu, l'écartement des demandes de participation ou des offres introduites à la suite d'une tel acte, convention ou entente;
2° lorsque le marché est déjà conclu, les mesures d'office fixées par le Roi, à moins que l'adjudicateur n'en dispose autrement par décision motivée.
§ 3. Le non-respect des dispositions visées au paragraphe 1er, alinéa 1er, accompagné ou non du non-respect des dispositions du deuxième alinéa du paragraphe 1er, donne lieu à l'application des mesures suivantes :
1° tant que l'adjudicateur n'a pas encore conclu le marché ou, lorsqu'il s'agit d'une soustraction au champ d'application, tant qu'il n'y a pas de décision finale, la renonciation à l'attribution ou à la conclusion du marché, quelle qu'en soit la forme;
2° lorsque le marché est déjà conclu, quelle qu'en soit la forme, les mesures d'office fixées le cas échéant par le Roi, ce qui peut inclure des mesures d'office à l'égard de l'adjudicataire, pour autant que ce dernier n'ait pas respecté les dispositions du paragraphe 1er, alinéa 2.
Il ne faut cependant prendre une mesure conformément à l'alinéa 1er, 2°, qu'au cas où l'adjudicataire n'a pas commis de faute, pour autant que l'infraction ait sorti un effet faussant réellement la concurrence. »
Principe forfaitaire
Art. 9, [Loi 2016-06-17] « Les marchés publics sont passés à forfait, sans qu'il ne puisse être apporté dans le cadre de leur exécution des modifications considérées comme substantielles, hormis les exceptions fixées par le Roi et conformément aux conditions fixées par Lui.
Les marchés publics peuvent néanmoins être passés sans fixation forfaitaire des prix et ce, dans les cas suivants :
1° dans des cas exceptionnels, pour des travaux, fournitures ou services complexes ou d'une technique nouvelle, présentant des aléas techniques importants, qui obligent à commencer l'exécution des prestations alors que toutes les conditions de réalisation et obligations ne peuvent être déterminées complètement;
2° en cas de circonstances extraordinaires et imprévisibles qu'un adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir, dans le cas de travaux, fournitures ou services urgents dont les conditions d'exécution sont difficiles à définir. »
Révision des prix
Art. 10, [Loi 2016-06-17] « Le caractère forfaitaire des marchés publics visé à l'article 9 ne fait pas obstacle à la révision des prix en fonction de facteurs déterminés d'ordre économique ou social, à la condition qu'une clause de révision de prix claire, précise et univoque, soit prévue dans les documents du marché.
La révision des prix doit rencontrer l'évolution des prix des principaux composants du prix de revient. Le Roi fixe les modalités complémentaires matérielles et procédurales de cette révision des prix et peut rendre obligatoire l'insertion d'une telle clause pour les marchés qui atteignent certains montants ou certains délais d'exécution qu'Il fixe.
Si l'opérateur économique a recours à des sous-traitants, ceux-ci doivent, s'il y a lieu, se voir appliquer la révision de leurs prix suivant les modalités à fixer par le Roi et dans la mesure correspondant à la nature des prestations qu'ils exécutent.
L'article 57 de la loi du 30 mars 1976 relative aux mesures de redressement économique ne s'applique pas aux marchés publics. »
Confidentialité
Art. 13, [Loi 2016-06-17] « § 1er. Aussi longtemps que l'adjudicateur n'a pas pris de décision, selon le cas, au sujet de la sélection ou de la qualification des candidats ou participants, de la régularité des offres, de l'attribution du marché ou de la renonciation à la passation du marché, les candidats, les participants, les soumissionnaires et les tiers n'ont aucun accès aux documents relatifs à la procédure de passation, notamment aux demandes de participation ou de qualification, aux offres et aux documents internes de l'adjudicateur.
Il peut être dérogé à l'alinéa premier moyennant l'accord écrit du candidat ou du soumissionnaire participant aux négociations, conformément aux articles 38, § 6, alinéa 2, 39, § 3, alinéa 3, 40, § 4, alinéa 2, et § 5, alinéa 4, 41, § 4, alinéa 2, 121, § 3, alinéa 3, et 122, § 4, alinéa 2, et ce, uniquement pour les informations confidentielles communiquées par ce candidat ou soumissionnaire.
§ 2. Sans préjudice des obligations en matière de publicité concernant les marchés publics attribués et l'information des candidats, des participants et des soumissionnaires, l'adjudicateur ne divulgue pas les renseignements que l'opérateur économique lui a communiqué à titre confidentiel, y compris, les éventuels secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels de l'offre.
Il en est de même pour toute personne qui, en raison de ses fonctions ou des missions qui lui ont été confiées, a connaissance de tels renseignements confidentiels.
§ 3. L'adjudicateur peut imposer à l'opérateur économique des exigences visant à protéger la confidentialité des informations qu'il met à sa disposition. »
Estimation du montant du marché
Art. 16, [Loi 2016-06-17] « Le montant du marché doit être estimé. Le Roi fixe les règles régissant l'estimation du montant du marché.
Sauf disposition contraire, tous les montants de la présente loi s'entendent hors taxe sur la valeur ajoutée. »
Consultations préalables du marché
Art. 51, [Loi 2016-06-17] « Avant d'entamer une procédure de passation de marché, le pouvoir adjudicateur peut réaliser des consultations du marché en vue de préparer la passation du marché et d'informer les opérateurs économiques de ses projets et de ses exigences.
A cette fin, le pouvoir adjudicateur peut, par exemple, demander ou accepter l'avis d'experts indépendants, d'organismes publics ou privés ou d'acteurs du marché.
Les consultations préalables peuvent être utilisées pour la planification et le déroulement de la procédure de passation, à condition qu'elles n'aient pas pour effet de fausser la concurrence et d'entraîner une violation des principes de non-discrimination et de transparence. »
Participation préalable de candidats ou de soumissionnaires
Art. 52, § 1, [Loi 2016-06-17] « § 1er. Lorsqu'un candidat ou soumissionnaire, ou une entreprise liée à un candidat ou à un soumissionnaire, a donné son avis au pouvoir adjudicateur, que ce soit ou non dans le cadre de l'article 51, ou a participé d'une autre façon à la préparation de la procédure de passation, le pouvoir adjudicateur prend des mesures appropriées pour veiller à ce que la concurrence ne soit pas faussée par la participation de ce candidat ou soumissionnaire. Lesdites mesures doivent, pour les marchés dont le montant est égal ou supérieur aux seuils correspondants fixés pour la publicité européenne, être consignées dans les informations visées à l'article 164, §§ 1er ou 2.
Ces mesures consistent notamment à communiquer aux autres candidats et soumissionnaires des informations utiles échangées dans le contexte de la participation du candidat ou soumissionnaire susmentionné à la préparation de la procédure, ou résultant de cette participation et à fixer des délais adéquats pour la réception des offres.
Par "entreprise liée" au sens du présent article, on entend soit toute entreprise sur laquelle une personne visée à l'alinéa 1er peut exercer directement ou indirectement une influence dominante, soit toute entreprise qui peut exercer une influence dominante sur cette personne ou qui, comme celle-ci, est soumise à l'influence dominante d'une autre entreprise, du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.
Aux fins de l'alinéa 3, l'"influence dominante" est présumée dans les cas visés à l'article 2, 2°. »
Fixation des délais
Art. 59, [Loi 2016-06-17] « § 1er. En fixant les délais de réception des offres et des demandes de participation, le pouvoir adjudicateur tient compte de la complexité du marché et du temps nécessaire pour préparer les offres, sans préjudice des délais minimaux fixés par les articles 36 à 41.
§ 2. Lorsque des offres ne peuvent être faites qu'à la suite d'une visite des lieux ou après consultation sur place de documents étayant les documents du marché, les délais de réception des offres, qui sont supérieurs aux délais minimaux fixés aux articles 36 à 41, sont arrêtés de manière à ce que tous les opérateurs économiques concernés puissent prendre connaissance de toutes les informations nécessaires pour la formulation de leurs offres.
§ 3. Le pouvoir adjudicateur prolonge les délais de réception des offres afin que tous les opérateurs économiques concernés puissent prendre connaissance de toutes les informations nécessaires pour la formulation de leurs offres dans les cas suivants :
1° lorsque, pour quelque motif que ce soit, un complément d'informations, bien que demandé en temps utile par l'opérateur économique, n'est pas fourni au moins six jours avant l'expiration du délai fixé pour la réception des offres. Dans le cas d'une procédure accélérée visée à l'article 36, § 3, et à l'article 37, § 4, ce délai est de quatre jours;
2° lorsque des modifications importantes sont apportées aux documents du marché.
La durée de la prolongation est proportionnée à l'importance des informations ou de la modification.
Lorsque le complément d'informations n'a pas été demandé en temps utile ou qu'il est d'une importance négligeable pour la préparation d'offres recevables, le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de prolonger les délais. »
Calcul des délais
Art. 162, [Loi 2016-06-17] : Voir « A2.3 Délai d’exécution - Période d’exécution - Reconduction(s) - Répétition(s) »
Taxe sur la valeur ajoutée
Art. 3,[AR 2017-04-18] « Sauf disposition contraire dans le présent arrêté, tout montant mentionné dans le présent arrêté s'entend hors taxe sur la valeur ajoutée. »