([AR 2013-01-14], art. 12-15, 78/1; [Loi 2016-06-17], art 78)

A. Sous-traitants
([AR 2013-01-14], art. 12-12/3, 13-15)

Pour les marchés dont l’estimation est égale ou supérieure aux seuils de publicité européenne : en application de l’article 12/1, al. 4 de l’[AR 2013-01-14], la communication sous la forme du Document Unique de Marché Européen (DUME) du nom, des coordonnées et des représentants légaux de tous les sous-traitants (quelle que soit la mesure dans laquelle ils participent à la chaîne de sous-traitance et quelle que soit leur place dans cette chaîne) : n'est pas obligatoire (par défaut) / est obligatoire.

En application de l’article 12, § 4 de l’[AR 2013-01-14], l’article 1798 du [CODE 1804-03-21] relatif l'action directe du sous-traitant est d'application.

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En complément à l'article 12 de l'[AR 2013-01-14] :

L’adjudicataire a l’obligation de recourir aux sous-traitants proposés dans l’offre, à l’exception de ceux se trouvant dans une situation d'exclusion ou ne satisfaisant plus les critères de sélection qualitative lui applicable, y compris l’agréation.
Dans le cas où le recours à un nouveau sous-traitant devient nécessaire et ce, pour quelque raison que ce soit, le sous-traitant proposé en cours d’exécution devra satisfaire les clauses du marché relatives à son intervention, notamment :
- ne pas se trouver dans une des causes d’exclusion visées dans la [Loi 2016-06-17] et dans l' [AR 2017-04-18] ;
- ne pas être exclu en application de l’article 48 de l[AR 2013-01-14] ;
- devra satisfaire aux critères de sélection qualitative relatifs à la sous-traitance (article 12/4 de l' [AR 2013-01-14]) ;
- devra satisfaire aux dispositions de la législation organisant l’agréation d’entrepreneurs de travaux (article 78/1 de l' [AR 2013-01-14]) ;
- devra satisfaire les conditions d’engagement contractuel (signature de l'acte d'engagement en tant que tiers, …).

Son intervention sur le chantier sera soumise à l’autorisation préalable de l'adjudicateur.

Toute infraction à cette obligation sera considérée comme un manquement de l’adjudicataire aux clauses de son contrat pouvant donner lieu à l’application de pénalités et le cas échéant à des mesures d’office. L’administration peut ordonner, sans préjudice de l'application des articles 45 et suivant de l' [AR 2013-01-14], l’arrêt immédiat de toute exécution par un sous-traitant ne remplissant pas les conditions requises. Dans ce cas, l’adjudicataire supporte toutes les conséquences de l’arrêt.

Signature de la déclaration des entrepreneurs pour une concurrence loyale et contre le dumping social
L’adjudicataire fait parvenir à l'adjudicateur une copie de la [SPW DDAJ GM-LDS-A2], signée pour accord par tout sous-traitant de la chaîne de sous-traitance intervenant sur le chantier et ce, au plus tard au début de l'exécution du marché dans la mesure où ces informations sont connues à ce stade ou, à défaut, dès que l’information est connue et au plus tard avant l’intervention du sous-traitant sur le chantier.
L’adjudicataire prend toutes les mesures nécessaires pour que ses sous-traitants directs imposent la signature de la [SPW DDAJ GM-LDS-A2] à leurs propres sous-traitants.

En complément à l’article 13 de l' [AR 2013-01-14], l’adjudicataire prend toutes les mesures nécessaires pour que ses sous-traitants directs imposent à leurs propres sous-traitants le respect des interdictions définies à l’article 13 de l' [AR 2013-01-14].

B. Sous-traitants - Capacité technique et professionnelle - Agréation
([AR 2013-01-14], art. 12/4, 78/1)

En application de l’article 12/4 de l’[AR 2013-01-14], proportionnellement à la partie du marché qu'ils exécutent, les sous-traitants doivent satisfaire aux exigences minimales en matière de capacité technique et professionnelle imposées par les documents du marché.

En application de l’article 78/1 de l’[AR 2013-01-14], les sous-traitants où qu'ils interviennent dans la chaîne de sous-traitance et en fonction de la part du marché qu'ils exécutent, doivent satisfaire aux dispositions de la législation organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux.

L'adjudicataire porte une attention particulière aux dispositions de l'article 78/1 et 12/4 de l'[AR 2013-01-14].

C. Postes non-exécutables par un sous-traitant/tiers
([Loi 2016-06-17], art. 78)

En application de l’article 78, al. 3 de la [Loi 2016-06-17], dans le cas d’un adjudicataire qui n’est pas un groupement d'opérateurs économiques visé à l'article 8, § 2 de la [Loi 2016-06-17], sont exécutées directement par le soumissionnaire lui-même les tâches essentielles suivantes : *** (par défaut) / pas d’application.

En application de l’article 78, al. 3 de la [Loi 2016-06-17], dans le cas d’un adjudicataire constitué par un groupement d'opérateurs économiques visé à l'article 8, § 2 de la [Loi 2016-06-17], sont exécutées directement par un participant dudit groupement les tâches essentielles suivantes : *** (par défaut) / pas d’application.

A. Sous-traitants

Art. 12, [AR 2013-01-14] : « § 1er. Le fait que l'adjudicataire confie tout ou partie de ses engagements à des sous-traitants ne dégage pas sa responsabilité envers l'adjudicateur. L'adjudicateur n'a aucun lien contractuel avec ces tiers.

§ 2. Dans les cas suivants, l'adjudicataire a l'obligation de faire appel à un ou plusieurs sous-traitant(s) prédéterminé(s) :

  1° lorsque l'adjudicataire a, pour sa sélection qualitative concernant les critères relatifs aux titres d'études et professionnels ou à l'expérience professionnelle pertinente, fait appel à la capacité de sous-traitants prédéterminés conformément à l'article 73, § 1er, de l'arrêté royal secteurs classiques, à l'article 72 de l'arrêté royal secteurs spéciaux ou à l'article 79 de l'arrêté royal défense et sécurité, selon le cas;

  2° lorsque l'adjudicateur impose à l'adjudicataire le recours à certains sous-traitants.
  Le recours à d'autres sous-traitants est soumis à l'autorisation préalable de l'adjudicateur.
  L'adjudicateur est uniquement responsable de la capacité financière et économique et de la capacité technique et professionnelle de ce(s) sous-traitant(s) dans le cas visé à l'alinéa 1er, 2°.

§ 3. Lorsque l'adjudicataire a proposé certains sous-traitants dans son offre conformément à l'article 74 de l'arrêté royal secteurs classiques, à l'article 73 de l'arrêté royal secteurs spéciaux ou à l'article 140 de l'arrêté royal défense et sécurité, selon le cas, il ne peut en principe, s'il fait appel à la sous-traitance dans le cadre de l'exécution, recourir qu'aux seuls sous-traitants proposés, à moins que l'adjudicateur ne l'autorise à recourir à un autre sous-traitant.
  L'alinéa 1er ne s'applique pas dans le cas où l'adjudicateur a demandé, conformément à l'article 12/2, le remplacement du ou des sous-traitant(s) concerné(s) parce que ce(s)dernier(s) se trouvai(en)t dans une situation d'exclusion.

§ 4. Lorsqu'il s'agit d'un marché de travaux, l'adjudicateur fait mention dans les documents du marché de l'action directe du sous-traitant conformément à l'article 1798 du Code Civil. »

Art. 1798, [CODE 1804-03-21] : « Les maçons, charpentiers, ouvriers, artisans et sous-traitants qui ont été employés à la construction d'un bâtiment ou d'autres ouvrages faits à l'entreprise ont une action directe contre le maître de l'ouvrage jusqu'à concurrence de ce dont celui-ci se trouve débiteur envers l'entrepreneur au moment où leur action est intentée.
[Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur et l'entrepreneur comme maître de l'ouvrage à l'égard des propres sous-traitants du premier.
En cas de désaccord entre le sous-traitant et l'entrepreneur, le maître de l'ouvrage peut consigner les sommes dues à la Caisse des dépôts et consignations ou sur un compte bloqué au nom de l'entrepreneur et du sous-traitant auprès d'un établissement financier. Le maître de l'ouvrage y est tenu si l'entrepreneur principal ou le sous-traitant l'y invite par écrit. »

Art. 12/1, [AR 2013-01-14]« Lorsqu'il s'agit d'un marché dans un secteur sensible à la fraude, l'adjudicataire transmet, au plus tard au début de l'exécution du marché, les informations suivantes à l'adjudicateur : le nom, les coordonnées et les représentants légaux de tous les sous-traitants, quelle que soit la mesure dans laquelle ils participent à la chaîne de sous-traitance et quelle que soit leur place dans cette chaîne, participant aux travaux ou à la prestation des services, dans la mesure où ces informations sont connues à ce stade. Il en va de même dans le cas de marchés de services qui doivent être fournis sur un site placé sous la surveillance directe de l'adjudicateur.
  L'adjudicataire est, pendant toute la durée des marchés visés à l'alinéa 1er, tenu de porter sans délai à la connaissance de l'adjudicateur de tout changement relatif à ces informations ainsi que des informations requises pour tout nouveau sous-traitant qui participera ultérieurement à ces travaux ou à la prestation de ces services.
  Dans les autres cas que ceux visés à l'alinéa 1er, l'adjudicateur peut demander les mêmes informations à l'adjudicataire.
  Pour les marchés dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, les documents de marché peuvent imposer que les informations visées à l'alinéa 1er soient fournies sous la forme du Document Unique de Marché Européen, ci-après dénommé DUME. Dans ce cas, le DUME doit être complété entièrement et contenir toute l'information relative au sous-traitant concerné, conformément aux dispositions du règlement n° 2016/7 de la Commission du 5 janvier 2016 relatif au formulaire standard pour le DUME.
  Les alinéas 1er et 4 ne sont pas d'application pour les marchés tombant dans le champ d'application de la loi défense et sécurité. »

Art. 12/2, [AR 2013-01-14]« § 1er. Le pouvoir adjudicateur peut vérifier s'il existe, dans le chef du ou des sous-traitant(s) direct(s) de l'adjudicataire, des motifs d'exclusion au sens des articles 67 à 69 de la loi ou de l'article 63 de l'arrêté royal défense et sécurité. Le pouvoir adjudicateur demande que l'adjudicataire remplace le ou les sous-traitant(s) à l'encontre desquels ladite vérification a montré qu'il existe un des motifs d'exclusion au sens des articles 67 et 68 de la loi ou de l'article 63, § 1er, de l'arrêté royal défense et sécurité. Lorsqu'il s'agit d'un motif d'exclusion facultatif visé à l'article 69 de la loi ou à l'article 63, § 2, de l'arrêté royal défense et sécurité, le pouvoir adjudicateur peut procéder de même et l'adjudicataire est alors soumis aux mêmes obligations.
  Par dérogation à l'alinéa 1er, lorsqu'il s'agit d'un marché dans un secteur sensible à la fraude dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils fixés pour la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur est tenu, dès que les données visées à l'article 12/1 lui ont été fournies, de procéder sans délai à la vérification visée à l'alinéa 1er.
  La constatation visée à l'alinéa 1er de l'existence d'un motif d'exclusion et la demande de remplacement font l'objet d'un procès-verbal, qui est envoyé à l'adjudicataire conformément à l'article 44, § 2, alinéa 1er. Ce dernier dispose d'un délai de quinze jours suivant la date d'envoi dudit procès-verbal, pour démontrer que le sous-traitant visé a été remplacé. Durant ce délai, il reste toujours possible de fournir la preuve de la régularisation des dettes sociales ou fiscales. Les mesures correctrices visées au paragraphe 3 peuvent également encore être apportées durant le délai susmentionné de quinze jours, sauf si les documents du marché imposent que les données relatives aux sous-traitants soient fournies sous la forme du DUME conformément à l'article 12/1, alinéa 4, auquel cas les mesures correctrices sont mentionnées dans ledit DUME.
  Le délai de quinze jours visé à l'alinéa 3, peut être réduit conformément à l'article 44, § 2, alinéa 3.

§ 2. Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur peut également vérifier s'il existe, plus loin dans la chaîne de sous-traitance, des motifs d'exclusion au sens du paragraphe 1er, alinéa 1er. Le pouvoir adjudicateur demande que l'adjudicataire prenne les mesures nécessaires pour le remplacement du sous-traitant à l'encontre duquel ladite vérification a démontré qu'il existe un motif d'exclusion au sens des articles 67 et 68 de la loi ou de l'article 63, § 1er, de l'arrêté royal défense et sécurité ou de les faire prendre. Lorsqu'il s'agit d'un motif d'exclusion facultatif visé à l'article 69 de la loi ou à l'article 63, § 2, de l'arrêté royal défense et sécurité, le pouvoir adjudicateur peut procéder de même, et l'adjudicataire est alors soumis aux mêmes obligations.
  La constatation visée à l'alinéa 1er de l'existence d'un motif d'exclusion et la demande de remplacement font l'objet d'un procès-verbal, qui est envoyé à l'adjudicataire conformément à l'article 44, § 2, alinéa 1er. Ce dernier dispose d'un délai de quinze jours suivant la date d'envoi dudit procès-verbal, pour démontrer que le sous-traitant visé a été remplacé. Durant ce délai, il reste toujours possible de fournir la preuve de la régularisation des dettes sociales et fiscales. Durant le délai de quinze jours précité, les mesures correctrices visées au paragraphe 3 peuvent également encore être apportées, tout comme il reste possible d'apporter la preuve de la régularisation des dettes fiscales et sociales.

§ 3. Cet article ne porte pas préjudice à la possibilité pour le sous-traitant se trouvant dans une situation d'exclusion, de prouver que les mesures qu'il a prises sont suffisantes pour démontrer sa fiabilité, malgré le motif d'exclusion applicable.
  Le sous-traitant visé à l'alinéa 1er dispose de la possibilité de se mettre encore en règle quant aux dettes sociales et fiscales. Dans le courant de l'exécution, il ne lui est possible d'y recourir qu'à une seule reprise.
  Le présent paragraphe n'est pas d'application pour les marchés qui tombent dans le champ d'application de la loi défense et sécurité.

§ 4. Sans préjudice de la possibilité d'appliquer des mesures d'office, tout manquement à l'obligation de remplacement visée paragraphe 1er, ou à l'obligation visée au paragraphe 2 de prendre les mesures nécessaires afin de pourvoir au remplacement, donne lieu à l'application d'une pénalité journalière d'un montant de 0,2 pour cent du montant initial du marché. Cette pénalité est appliquée à compter du quinzième jour suivant la date de l'envoi recommandé ou de l'envoi électronique qui assure de manière équivalente la date exacte de l'envoi, prévue à l'article 44, § 2. Ladite pénalité court jusqu'au jour où la défaillance est réparée.
  La pénalité visée à l'alinéa 1er ne peut cependant jamais dépasser le montant suivant :
  a) 5.000 euros par jour lorsque le montant initial du marché est inférieur à 10.000.000 euros ;
  b) 10.000 euros par jour lorsque le montant initial du marché est égal ou supérieur à 10.000.000 euros. »

Art. 12/3, [AR 2013-01-14]« § 1er. Il est interdit à un sous-traitant de sous-traiter à un autre sous-traitant la totalité du marché qui lui a été confié. Il est également interdit pour un sous-traitant de conserver uniquement la coordination du marché.

§ 2. Sans préjudice de l'article 2, § 3bis, de la loi du 10 avril 1990 réglementant la sécurité privée et particulière, la chaîne de sous-traitance est limitée pour les marchés dans un secteur sensible à la fraude passés par les pouvoirs adjudicateurs de la manière suivante :

  1° lorsqu'il s'agit d'un marché de travaux qui est groupé selon sa nature dans une catégorie telle que définie à l'article 4 de l'arrêté royal du 26 septembre 1991 fixant certaines mesures d'application de la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux, la chaîne de sous-traitance ne peut comporter plus de trois niveaux, à savoir le sous-traitant direct de l'adjudicataire, le sous-traitant de deuxième niveau et le sous-traitant de troisième niveau ;

  2° lorsqu'il s'agit d'un marché de travaux qui est groupé selon sa nature dans une sous-catégorie telle que définie à l'article 4 de l'arrêté royal du 26 septembre 1991 précité, la chaîne de sous-traitance ne peut comporter plus de deux niveaux, à savoir le sous-traitant direct de l'adjudicataire et le sous-traitant de deuxième niveau ;

  3° lorsqu'il s'agit d'un marché de services dans un secteur sensible à la fraude, la chaîne de sous-traitance ne peut comporter plus de deux niveaux, à savoir le sous-traitant direct de l'adjudicataire et le sous-traitant de deuxième niveau.

  Sans préjudice de l'article 78/1, dans les cas prévus ci-après, un niveau supplémentaire de sous-traitance est néanmoins possible :

  1° lors de la survenance de circonstances qui n'étaient pas raisonnablement prévisibles au moment de l'introduction de l'offre, qui ne pouvaient être évitées et dont les conséquences ne pouvaient être obviées bien que les opérateurs économiques aient fait toutes les diligences nécessaires et pour autant que ces circonstances aient été portées par écrit à la connaissance du pouvoir adjudicateur endéans les trente jours de leur survenance ; ou

  2° moyennant un accord écrit préalable du pouvoir adjudicateur.
Pour les marchés de travaux et lorsque l'accord du pouvoir adjudicateur est demandé conformément à l'alinéa 2, 2°, l'adjudicataire ajoute à sa demande une attestation prouvant que le sous-traitant concerné dispose de l'agréation. A défaut, il délivre une copie de la décision visée à l'article 6 de la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux, selon laquelle il est satisfait, dans le chef du sous-traitant concerné, aux conditions d'agréation ou aux exigences en matière d'équivalence d'agréation. Le pouvoir adjudicateur vérifie cette attestation ou décision.

  Ne sont pas considérés comme des sous-traitants pour l'application de cet article :
  1° les parties à un groupement d'opérateurs économiques sans personnalité juridique, en ce compris les sociétés momentanées ;
  2° les fournisseurs de biens, sans travaux accessoires de placement ou d'installation ;
  3° les organismes ou les institutions qui effectuent le contrôle ou la certification;
  4° les agences de travail intérimaires au sens de la loi du 24 juillet 1987 sur le travail temporaire, le travail intérimaire et la mise de travailleurs à la disposition d'utilisateurs.

§ 3. Sans préjudice de la possibilité d'appliquer des mesures d'office, tout non-respect du présent article donne lieu à l'application d'une pénalité journalière d'un montant de 0,2 pour cent du montant initial du marché. Cette pénalité est appliquée à compter du quinzième jour suivant la date de l'envoi recommandé ou de l'envoi électronique qui assure de manière équivalente la date exacte de l'envoi, prévue à l'article 44, § 2. Ladite pénalité court jusqu'au jour où la défaillance est réparée.
  La pénalité visée à l'alinéa 1er ne peut cependant jamais dépasser le montant suivant :
  a) 5.000 euros par jour lorsque le montant initial du marché est inférieur à 10.000.000 euros ;
  b) 10.000 euros par jour lorsque le montant initial du marché est égal ou supérieur à 10.000.000 euros. »

Art. 13, [AR 2013-01-14] : « Il est interdit à l'adjudicataire de confier tout ou partie du marché :

  1° à un entrepreneur, fournisseur ou un prestataire de services qui se trouve dans un des cas visés à l'article 62, alinéa 1er, 2° à 4° ;

  2° à un entrepreneur exclu en application des dispositions de la législation organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux ;

  3° lorsqu'il s'agit d'un marché tombant sous le champ d'application du titre 2 de la loi, à un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de services qui se trouve dans un des cas visés à l'article 67 de la loi, hormis le cas où l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services concerné, conformément à l'article 70 de la loi, démontre vis-à-vis de l'adjudicateur avoir pris les mesures suffisantes afin de prouver sa fiabilité;

  4° lorsqu'il s'agit d'un marché tombant sous l'application du titre 3 de la loi et pour autant que l'adjudicateur est aussi un pouvoir adjudicateur, à un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de services, qui se trouve dans un des cas visés à l'article 67 de la loi, hormis le cas où l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services concerné, conformément à l'article 70 de la loi, démontre vis-à-vis du pouvoir adjudicateur avoir pris les mesures suffisantes afin de prouver sa fiabilité;

  5° lorsqu'il s'agit d'un marché tombant sous l'application de la loi défense et sécurité, à un entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services se trouvant dans un des cas visés à l'article 63 de l'arrêté royal défense et sécurité.
  Il est en outre interdit à l'adjudicataire de faire participer les personnes concernées à la conduite ou à la surveillance de tout ou partie du marché.
  Toute violation de ces interdictions peut donner lieu à l'application de mesures d'office. »

Art. 14, [AR 2013-01-14] : « § 1er. Lorsque le marché comporte une clause de révision des prix, le contrat de sous-traitance comporte ou est adapté afin de comporter une formule de révision si :
  1° le montant du contrat de sous-traitance est supérieur à 30.000 euros ou;
  2° le délai compris entre la date de conclusion du contrat de sous-traitance et celle fixée pour le début de l'exécution de la partie du marché sous-traitée excède nonante jours.

§ 2. Les bases de référence de la formule de révision du contrat de sous-traitance sont celles en vigueur au moment de sa conclusion.
  L’adjudicateur n'assume aucune responsabilité concernant la composition de la formule de révision inscrite dans le contrat de sous-traitance.

§ 3. Sans qu'il puisse en résulter un droit quelconque pour les sous-traitants envers l’adjudicateur, celui-ci peut réclamer la production par l'adjudicataire d'attestations par lesquelles ses sous-traitants certifient qu'une révision de leur prix est appliquée conformément aux présentes dispositions. A défaut d'attestation, l'adjudicataire peut produire un extrait pertinent du contrat de sous-traitance démontrant qu'il est satisfait aux obligations de révision des prix des marchés sous-traités. »

Art. 15, [AR 2013-01-14] : « L'adjudicataire qui fait appel à un sous-traitant informe ce sous-traitant, lors de la conclusion du contrat avec ce dernier, des modalités en matière de paiement applicables au marché conclu avec l’adjudicateur. Le sous-traitant a le droit de se prévaloir de ces modalités vis-à-vis de l'adjudicataire pour exiger de celui-ci le paiement des sommes dues à raison des travaux, des fournitures ou des services effectués pour l'exécution du marché.
  Pour l'application de l'alinéa premier, le sous-traitant est considéré comme adjudicataire et l'adjudicataire comme adjudicateur à l'égard des propres sous-traitants du premier cité. »

B. Sous-traitants - Capacité technique et professionnelle - Agréation

Art. 12/4, [AR 2013-01-14]« Sans préjudice de la responsabilité de l'adjudicataire à l'égard de l'adjudicateur, visée à l'article 12, § 1er, l'adjudicateur peut exiger que les sous-traitants, où qu'ils interviennent dans la chaîne de sous-traitance et proportionnellement à la partie du marché qu'ils exécutent, satisfassent aux exigences minimales en matière de capacité technique et professionnelle imposées par les documents du marché. »

Art. 78/1, [AR 2013-01-14]« En ce qui concerne les marchés de travaux passés par un pouvoir adjudicateur, les sous-traitants, où qu'ils interviennent dans la chaîne de sous-traitance et en fonction de la part du marché qu'ils exécutent, doivent satisfaire aux dispositions de la législation organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux. En ce qui concerne les marchés de travaux passés par une entreprise publique, les documents du marché peuvent également imposer cette exigence.
  La présente disposition ne déroge pas à la responsabilité de l'adjudicataire à l'égard de l'adjudicateur, visée à l'article 12, § 1er. »

C. Postes non-exécutables par un sous-traitant/tiers

Art. 78, al. 3, [Loi 2016-06-17]« Pour les marchés publics de travaux […], le pouvoir adjudicateur peut exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le soumissionnaire lui-même ou, si l'offre est soumise par un groupement d'opérateurs économiques visé à l'article 8, § 2 [Loi 2016-06-17], par un participant dudit groupement. »